您好,欢迎来到一带一路数据库!

全库
全文
  • 全文
  • 标题
  • 所属丛书
  • 作者/机构
  • 关键词
  • 主题词
  • 摘要
高级检索

您好,欢迎来到一带一路数据库!

专家观点

软法治理与“一带一路”法治化和全球化

来源:《外交评论》 作者:顾宾 发布时间:2022-07-05

  前言
  习近平主席在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛上指出:“规则和信用是国际治理体系有效运转的基石,也是国际经贸关系发展的前提。”“一带一路”以发展为导向,法治不仅不会限制发展,而且有利于高质量发展。法治化是高质量共建“一带一路”的内在要求和显著标识。这是因为,法治具有规范和透明的特点,发挥固根本、稳预期、利长远的保障作用,有利于引导“一带一路”参与方的交易行为、降低交易成本、化解交易纠纷。法治还是国际交往的共同语言,“一带一路”法治化有助于中国和世界携手共建“一带一路”,助力“一带一路”全球化。
  学界对法治的认识,经历了由“法即硬法”到“法是硬法和软法的混合法”的发展过程。诚如中国现代行政法学开拓者罗豪才所言,“当摆脱了国家强制力的束缚后,法的视野就豁然开朗了。”在国际法治领域,软法成为推动全球治理的新形式,拓展了国际法范围,发展了国际法规范,提升了国际法影响力。软法与硬法一起,成为国际法治的重要载体和表达形式。软法甚至成为“在全球各重大领域内的人类实践充分展现的总格局、新趋势”。软法不是权宜之计,不以硬法为最终或唯一归宿。
  共建“一带一路”的基本原则是共商共建共享(“三共”),体现中华文明气质,也符合软法特质。中华文明提倡政府引导,推崇顶层设计和政策协调;中华文明具有包容属性,鼓励各利益相关方自愿参与,且参与形式灵活;中华文明注重实效,问题导向与结果导向并重;中华文明强调渐进性,不作预设,在动态调整中总结发展;中华文明崇尚“和合”,强调合作、注重和谐、淡化对抗。软法的达成以协商一致为原则,与中华文明的气质具有内在一致性。以软法思路推动“一带一路”,理应成为中华文明对现代国际法治的重要贡献。
  共建“一带一路”经过多年发展,初步形成多层次、立体面的宏大治理框架。在这个框架下,推进“一带一路”建设工作领导小组(下称“‘一带一路’领导小组”) 发挥牵头抓总作用,“一带一路”国际合作高峰论坛(下称“‘一带一路’高峰论坛”)提供多边合作平台,联合声明、合作倡议、谅解备忘录、多利益相关方协议、专业标准等数量众多的软法文件作为规范基础。“一带一路”软法治理思路渐趋明晰,在理论层面提出“一带一路”软法治理体系,条件已经成熟。芮沐教授曾说:“法律不好,人家如何敢来?”构建一套完善的法律治理体系,可以有力保障“一带一路”的高质量发展。
  一、“一带一路”与软法原理
  国际合作的法律形式,可以是具有法律拘束力的条约形式,也可以是没有法律拘束力的软法形式。“一带一路”已经发展成为一个庞大的、尚在不断扩张的“软法”网络。在这个网络中,通过颁布和商签各类“软法”文件,国际法主体表达对“一带一路”的认可与支持。
  (一)定义:软法亦法
  所谓软法,指没有法律拘束力,但具有政治或道义执行力的规范性文件。传统国际法没有涵盖软法,有人因此主张“软法非法”。但是,没有任何国际法规定,软法不能成为法律渊源。或者说,《国际法院规约》第38条对国际法渊源的表述过于狭隘,随着时代发展,已无法穷尽国际法的渊源。国际法的实践表明,软法和条约具有很多可比之处。例如,条约遵循“禁反言”原则,而软法具有“禁反言”效果;软法没有形式上的法律拘束力,但具有现实的法律效果;软法文本的谈判、制定和解释需要法律技术;与条约一样,软法也有加入和退出机制;等等。以下仅从拘束力、主体和解释方法三个方面展开阐述。
  第一,就拘束力而言,软法具有政治拘束力。国际条约作为硬法,遵从“条约必须信守”原则,禁止当事方反言,否则应由国家承担法律责任。这体现最高水平的承诺。软法协议仅表达“共同价值、兴趣、意愿,或不确定的希望”。这体现对政府的一种政治拘束力。相比形式意义的法律拘束力,二者的现实效果难分高下,也即软法没有“法律拘束力”,但有“法律实效”。各国政府与中国签署“一带一路”谅解备忘录(MOU),虽然明确表明没有法律拘束力,但已表达对“一带一路”在政治和道义上的支持,对当事方构成政治拘束力。
  第二,就主体而言,软法协议的签署主体不限于传统国际法主体,可以是国家、国际组织,也可以是地方政府、企业和社会组织。因此,软法协议的参与主体更加多元。例如,澳大利亚维多利亚州政府与我国政府签署《关于“一带一路”倡议合作的谅解备忘录》,并以2018年第一阶段协议和2019年第二阶段协议的形式推向深入。再如,一些企业成为“一带一路”软法主体,签署以绿色节能为主题的多利益相关方协议。
  第三,就解释方法而言,可以比照条约解释的方法。规则的魅力不在于规则本身,而在于其解释和适用的过程。在适用抽象的法律规则解决具体问题时,首先要对规则条文进行解释,复杂的案情尤是如此。《维也纳条约法公约》规定了条约解释的具体方法,主要是结合上下文和条约目的,依照善意原则对条约文本含义进行解释;此外还可参考立法史和谈判资料等。“一带一路”谅解备忘录采用法律语言形式,当需要对其文本条款进行解释时,可以比照《维也纳条约法公约》规定的解释方法。
  (二)优势:软法不软
  有人甚至批评国际法是“橱窗展示”、是弱法,那么软法岂不更弱?软法作为没有法律拘束力的行为规则,却具有实际效果。这是因为,软法形式通常具有良好的社会基础。根据社会心理学解释,软法总体上符合人类动机、需求、情感和道德逻辑,能够诱导符合社会监管目的的行为。孟子讲,“徒法不足以自行”,就是指法律必须符合社会关系需求。“一带一路”软法具有道义或政治上的执行力,这种执行力源于协议伙伴在道义、政治上的自觉选择,符合行为主体的心理及利益诉求,对其行为起到预测、指引甚至规范的作用。因此,软法的自愿达成,往往转化为自愿履行,体现为良好的实施效果。软法的实施效果不比硬法差,甚至可能更好。实践证明,软法思路成为吸引各国加入“一带一路”、推动其成为21世纪全球公共产品的有效路径,相关合作协议实施效果良好。
  “一带一路”之所以选择软法形式,主权是主要考量因素。国际法的本质是各国同意让渡主权,软法有助于保留各国政策空间。选择软法的另一个原因是“一带一路”的不确定性。“一带一路”具有全新、复杂和变动的特点,各国在无法确定其国际承诺后果时,倾向于接受软法。软法有三个方面的立法技术优势。第一,软法不产生具有法律拘束力的国家义务,因此避免征询本国立法机关的意见,也无需对外公布协议文本。政府在保密状态下谈判,不受外界干扰,达成协议的可能性及效率更高。第二,软法立法语言通常比较原则,以宣示和倡导为主,不急于厘清细节、形成具体义务。首先建立互信,为进一步合作留有空间,体现渐进式谈判策略。第三,软法不需要独立的第三方机构来解释和管理协议,既节约了经济和时间成本,也保留了参与方的自主权。
  在逆全球化抬头的时代背景下,国际社会通过条约展开合作变得越来越困难,此时柳暗花明,软法的独特作用和优势凸显。要知道,法律拘束力从来不是规则得以实施、目的得以达成的唯一原因,甚至不是主要原因。规则得以实施,混杂着其他非法律的因素,比如现实利益判断、寻求对等待遇、出于声誉考虑等等,“法律只是政治话语的延续而已”。各国在“一带一路”合作中选择软法形式,可以有效避免来自国内外的政治掣肘,一些游离在“一带一路”之外的国家,也通过与中国签署软法协议,实质参与“一带一路”建设。
  (三)软法硬化
  国际法学者鲍威林认为,软法在产出、程序、主体等三个方面体现出非正式性。所谓产出,系指法律文件从形式结构到内容措辞呈现非正式特点,多采用“致力于”等非约束性语言。所谓程序,指软法形成过程往往比硬法更加便捷、高效,无需走国内立法批准程序。所谓主体,指软法谈判参与者往往是技术官僚,不代表主权国家作出正式承诺。不同的软法,在这三个方面的非正式程度不等。这种程度不等的非正式性,可以用法律化(legalization)一词来描述。法律化水平在软法和硬法两端之间移动,是为“软法硬化”。 法律化是国家增强国际承诺可信度的主要手段。
  笔者曾提出软法硬化“四维度理论”。四个维度是指义务、强度、授权和执行。分别而言,“义务”指具有拘束力的规则要求,“强度”指更为苛责的规则要求,“授权”指由第三方机构管理规则,“执行”指确保规则实施的纪律措施。例如,从“授权”维度观察法律化水平,低水平的授权可能是通过国际协商机制来推动成员国开展政治谈判,而高水平的授权则可能是通过成立具有较强司法能力或独立行政能力的国际机构来推动国际协作。这四个维度之间具有相互促进的关系,进而形成硬化国际软法的合力。比如,为了确保执行效果,可以规定高强度、有拘束力的义务,并由一个独立机构确保实施。
  如果从两端看,低水平的法律化指四个维度的安排都很弱,是为软法,而高水平的法律化则在四个维度的安排都很强,是为硬法。在两端之间,存在一个连续的区域,称为频谱,所以软法和硬法不是非此即彼,而是一个程度问题。软法形式可以向硬法过渡,但并不是所有软法必然走向硬化或变成硬法,因为软法有其独特的优势。用“四维度理论”观察“一带一路”软法文件,发现它们在四个维度上普遍处于低水平状态,因此“一带一路”软法是法律化程度较低的规则形式。接下来,笔者在整理“一带一路”软法文件的基础上,构建“一带一路”软法治理体系。
  二、“一带一路”软法体系
  随着“一带一路”发展,各类软法文件不断出台,软法规模迅速扩张。据“一带一路”官网统计,中国已经同149个国家和32个国际组织签署200余份共建“一带一路”合作文件。本文主要研究中国政府与各类主体(含外国中央政府、地方政府,港澳地区,国际组织,各类企业和社会组织)签署的软法协议。除此之外,中国政府单方颁布的“一带一路”软法文件,例如“一带一路”领导小组颁布的文件,考虑其在“一带一路”治理体系中的顶层设计位置,也纳入本研究范畴。
  这些数量众多的软法文件,应以何种逻辑类型化,形成一个完整且开放的体系?这是一项重要的基础性工作。罗豪才教授曾把行政法分为组织法、行为法、救济法三大板块。笔者也曾把亚洲基础设施投资银行法律研究分为公司治理、业务标准、争端解决三大板块。本文在“一带一路”软法治理实践基础上,主张“一带一路”软法体系应由参与主体、业务标准、争端解决三大板块组成。“参与主体”(entity law)的划分依据是“一带一路”软法文件的签署主体数量和特征,可进一步分为四个部分:双边软法、多边软法、多利益相关方软法以及单边软法。“业务标准”(operational standards)的划分依据是高质量共建“一带一路”所需关注的高标准,细分为三个领域:债务可持续、环境可持续以及廉洁丝路。“争端解决”(dispute settlement)指与传统纠纷解决机制并行的多元化纠纷解决机制。这三大板块又以“参与主体”板块的内容最为丰富,可以从“类型”和“文本”两个维度展开讨论。
  (一) 主体软法的类型
  1. 双边软法
  双边软法指中国政府与某一公权力组织签署的软法协议。它进一步涵盖三种类型:中国政府与某一外方政府签署的“一带一路”合作协议,中国政府与某一国际组织签署的“一带一路”合作协议,中国政府与某一发达经济体签署的第三方市场合作协议。这些合作协议的文本形式以谅解备忘录为主。
  ① 中国政府与外方政府之间签署的“一带一路”合作协议。
  这类协议是双边软法体系的主要组成部分,甚至构成整个“一带一路”软法体系的主体部分。迄今与中国签署“一带一路”合作文件的国家共有149个,绝大多数属于这类协议。这些国家既有发展中国家,也有西方发达国家。例如,与俄罗斯签署《中俄联合声明》,与哈萨克斯坦签署《中哈合作规划》,与新西兰签署《中新谅解备忘录》,与波兰签署《中波谅解备忘录》,与意大利签署《中意谅解备忘录》。除了国家主体,一些地方政府也参与签署“一带一路”合作协议。例如,中国中央政府与香港、澳门特别行政区政府分别签署《安排协议》,与澳大利亚维多利亚州政府签署《中维谅解备忘录》。
  ② 中国政府与国际组织签署的“一带一路”合作协议。
  迄今中国政府与32个国际组织签署了“一带一路”合作文件。例如,与联合国开发计划署签署《关于共同推进“一带一路”建设的谅解备忘录》(2016年9月),与联合国环境规划署签署《关于建设绿色“一带一路”的谅解备忘录》(2016年12月),与世界卫生组织签署《关于“一带一路”卫生领域合作的谅解备忘录》(2017年1月),与联合国欧洲经济委员会就“一带一路”政府和社会资本合作签署《谅解备忘录》(2017年5月),与非洲联盟签署《共建“一带一路”谅解备忘录》(2018年9月),与联合国亚太经济社会委员会签署《关于推进“一带一路”倡议和2030年可持续发展议程的谅解备忘录》(2019年4月)。
  ③ 中国政府与某一发达经济体签署的第三方市场合作协议。
  此类协议指中国与有关国家约定在第三方市场开展合作,双方发挥技术、资金、产能、市场等互补优势,如中方出产能、出资金,外方出技术、出咨询。也可能是同业之间“强强联合”,如第一届中日第三方市场合作论坛签署的52项合作协议中,存在大量的“基建+基建”、“金融+金融”、“信息技术+信息技术”等同业合作形式。迄今,中国与14个发达经济体签署了第三方市场合作协议,有的明确约定所谓“第三方市场”即指“一带一路”沿线国家。中国政府把第三方市场合作视为“一带一路”组成部分,但不是所有第三方市场合作伙伴国都同意这一观点。需要指出,在这14个国家中,只有奥地利、意大利、葡萄牙、韩国、新加坡等五个国家明确表态支持“一带一路”。
  2. 多边软法
  根据鲁杰的定义,多边主义指“建立在一般化的行为原则之上,协调三个或更多国家之间关系的制度安排”。多边软法指三个或更多公主体之间签署的软法协议。在“一带一路”背景下,多边软法可细分为四类:“一带一路”高峰论坛发布的《“一带一路”联合公报》,中蒙俄三国元首签署的合作协议,中国财政部与世界银行、亚投行等多边开发银行签署的合作协议,以及中国商务部与各国政府签署的《推进“一带一路”贸易畅通合作倡议》。
  ① 《“一带一路”高峰论坛圆桌峰会联合公报》(简称《“一带一路”联合公报》)。2017年、2019年中国先后举办两次“一带一路”高峰论坛,每次都发布《“一带一路”联合公报》。公报确定“一带一路”合作目标、原则和举措,由与会各国领导人协商一致通过。《“一带一路”联合公报》的法律性质与G20领导人峰会公报一样,都是多边软法协议。
  ② 《建设中蒙俄经济走廊规划纲要》(下称《规划纲要》)。中蒙俄经济走廊是“丝绸之路经济带”六大经济走廊之一。中蒙俄三国元首最早于2015年签署《发展三方合作中期路线图》,对接“丝绸之路经济带”(中国)、“欧亚经济联盟”(俄罗斯)和“草原之路”(蒙古)倡议,并要求编制《规划纲要》。继而,三方签署编制《规划纲要》的谅解备忘录,并于2016年完成《规划纲要》编制和签署工作。以软法形式呈现的《规划纲要》,成为中蒙俄经济走廊建设的顶层设计文件。
  ③ 由中国财政部与世界银行、亚投行等多边开发银行共同签署的两份谅解备忘录。第一份谅解备忘录称为《关于加强在“一带一路”倡议下相关领域合作的谅解备忘录》,于2017年首届“一带一路”高峰论坛期间签署。在这份谅解备忘录中,中国倡议建立多边开发融资合作中心(MCDF)。第二份谅解备忘录为《关于共同设立多边开发融资合作中心的谅解备忘录》,由中国财政部与各多边开发银行在2019年第二届“一带一路”高峰论坛期间签署,这份谅解备忘录不再把MCDF限定在 “一带一路”范围。一般认为,MCDF不是“一带一路”的专属机制,也即其服务范围涵盖但不限于“一带一路”。
  ④ 中国商务部与各国政府签署的《推进“一带一路”贸易畅通合作倡议》。该倡议在2017年首届“一带一路”高峰论坛“推进贸易畅通”平行主题会议上正式发布。与前述三类多边软法协议不同的是,该倡议虽然“由相关国家和国际机构在自愿基础上参与,并对未来参与保持开放”,签署方的具体情况却不清楚。该倡议重申“支持以世贸组织为基石的多边贸易体制”,并宣布“中国将从2018年起举办中国国际进口博览会”。世贸组织的实质是通过多边谈判促成各成员开放市场,我国则通过举办进博会,单方、主动开放国内市场,进博会成为高质量共建“一带一路”的重要机制。
  3. 多利益相关方软法
  21世纪全球治理的重要特征是参与主体多元,不限于政府、国际组织和其他公主体,也包括企业、社区、平台、用户和其他私主体。多利益相关方模式顺应新科技革命产生。自20世纪90年代起人类社会步入互联网时代,互联网治理大幕徐徐开启,有意愿、有能力参与权力分配的主体变得丰富起来。美国国际法学者杰克逊于2003年提出现代主权理论,探讨在全球化时代如何在国际层面和国内层面配置权力,以及如何在环境、人权、竞争政策等具有不同特点的专门领域配置权力。多利益相关方模式是现代主权的新发展和重要组成部分。
  相比多边主义,多利益相关方模式获得治理权力的主体更加多元。与之相适应,多边主义强调基于主权平等的国际合作,是水平面合作;多利益相关方模式强调穿透主权边界的合作,是以垂直面为特色、兼容水平面的合作。多边主义和多利益相关方模式的关系表现出张力,即后者作为前者的“升级版”,同时可能挑战前者蕴含的主权原则。多利益相关方模式在国际发展领域有诸多表现,呈现“大”多边主义套“小”多利益相关方的复合治理模式。
  “一带一路”具有鲜明的多利益相关方模式的特征。这是因为,“一带一路”的基本定位是,“广泛调动各类企业参与,引导更多社会力量投入‘一带一路’建设,努力形成政府、市场、社会有机结合的合作模式,形成政府主导、企业参与、民间促进的立体格局。”还在于,“一带一路”项目多为大型基建项目,往往具有显著的环境、社会和治理影响,为社会各界广泛关注。因此,由公主体和私主体共同签署的软法协议,成为“一带一路”治理体系的重要组成部分。下文第三(三)“业务标准”讨论的《“一带一路”绿色投资原则》《“一带一路”绿色高效制冷行动倡议》《“一带一路”绿色照明行动倡议》《廉洁丝绸之路北京倡议》,都是典型的多利益相关方软法协议。
  4. 单边软法
  在“一带一路”软法治理体系中,由中国政府单方发布的软法文件也不容忽视。从“一带一路”中方工作机制角度,国务院授权国家发展改革委、外交部和商务部,于2015年联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。此文件阐述了我国倡议“一带一路”的具体思路和设想,作出了推进“一带一路”建设的总体安排,是“一带一路”治理体系中的顶层设计文件。
  此后,中国政府组建“一带一路”领导小组,提升“一带一路”中方工作机制化水平。领导小组组长由国务院副总理担任,办公室设在国家发展改革委,外交部、商务部等部委参与。领导小组办公室于2017年首届“一带一路”高峰论坛召开期间发布《共建“一带一路”:理念、实践与中国的贡献》,于2019年第二届“一带一路”高峰论坛召开期间发布《共建“一带一路”倡议:进展、贡献与展望》。通过这些重要的立场文件,对“一带一路”发展作出阶段性评估和指引。
  这些单边软法文件与软法协议形成互济关系,也即其中提出的多数主张经由“共商”转化为软法协议。反过来,软法协议谈判成果也成为这些单边文件的重要渊源。例如,《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》要求“发挥好政府的作用”。这一体现中国发展经验的论断,随后写入具有多边属性的《“一带一路”联合公报》(2017)。再如,关于分享中国经验的其他表述,《共建“一带一路”倡议:进展、贡献与展望》要求推动沿线国家“借鉴中国改革开放以来通过各类开发区、工业园区实现经济增长的经验和做法”,并表示愿意与沿线国家“分享自己的发展经验”,却“无意输出意识形态和发展模式”。不同软法文件密切互动,还体现在第二届“一带一路”高峰论坛召开之际,“廉洁丝路”议题同时写进《中意谅解备忘录》(双边)、《“一带一路”联合公报》(2019)(多边)、《廉洁丝绸之路北京倡议》(多利益相关方)和《共建“一带一路”倡议:进展、贡献与展望》(单边)等软法文件。
  (二) 主体软法文本:以双边软法为例
  政府公布商签软法协议的消息,但没有义务公布协议文本内容,尽管如此,还是有少量“一带一路”协议文本可以公开获得。与外方政府签署的双边协议中,前文提及的《中俄联合声明》《中哈合作规划》《中新谅解备忘录》《中波谅解备忘录》《中意谅解备忘录》《中维谅解备忘录》,以及与港澳地区政府分别签署的《安排协议》均公开可得。与国际组织签署的双边协议中,中国与联合国亚太经社会和联合国欧委会签署的两个谅解备忘录文本公开可得。在第三方市场合作协议中,中国与瑞士之间的协议文本公开可得,中国与日本之间的协议文本摘要公开可得。
  本节聚焦双边软法文本研究,不仅因为这类软法构成“一带一路”软法体系的主体部分,而且内容相对规范,采用法律语言拟定,法律属性相对更强。总体而言,这些软法文本在结构、内容甚至措词方面非常相似,大体涵盖以下几个部分:前言,合作目标,合作原则,合作领域,合作机制,分歧解决,法律性质,以及其他内容(生效、修订、终止、作准语言等)。解读这些软法文本,可以充分体现中华传统“和合”文化对于“一带一路”法治化的深远影响。
  1. 前言。
  前言规定协议双方签约的背景、动机和目标。一般而言,“一带一路”软法的前言包含以下内容:声明支持“一带一路”;认可丝路精神即“和平合作、开放包容、互学互鉴、互利共赢”;促进不同文明交流互鉴。依据《维也纳条约法公约》第31条,应结合条约目的或上下文,善意解释条约文本。解释软法协议,应当比照条约解释的方法,发挥前言的指引作用。也就是说,当“一带一路”谅解备忘录条款内容的解释和运用发生分歧时,可援引前言以确定协议文本的真实含义。
  2. 合作目标与合作原则。
  有的协议把“合作目标”和“合作原则”作为两个条款,另一些则合二为一。 “合作目标”内容与“前言”相似,并体现协议方的特点。例如,《中波谅解备忘录》结合波兰的情况强调“共建新亚欧大陆桥”,《中意谅解备忘录》则承诺共建“欧中互联互通平台”。目标条款通常要求“将政治关系、经济互补、人文交流的优势转化为务实合作、持续增长的优势”。
  “合作原则”条款强调共商共建共享原则。 “一带一路”项目发生分歧时,不是一味强调商业合同的法律拘束力,强硬采取法律行动,而是倾向于采用“法律前”行动,即友好协商、调解或和解,通过照顾彼此关切来化解分歧,实现长远利益。2019年我国中交建公司与马来西亚政府重签“一带一路”东南亚标志性项目——马来西亚东海岸铁路合同,是落实“三共”原则的典型案例。
  3. 合作领域与合作机制。
  “合作领域”条款的内容是“五通”,即政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通。鉴于“五通”比较原则,又授权编制“双边合作规划”,以落实“五通”要求。例如,《中哈合作规划》要求提高高新技术产品和“两自一高”产品的双边贸易占比,并“在新一代生物、新能源及新材料等新兴产业领域加强合作”,彰显技术合作而非技术封锁。此外,《中哈合作规划》“探索哈方在中国资本市场发行人民币债券”,推动人民币国际化;要求“加强传染病疫情信息交流”,推动建设“健康丝路”。
  “合作机制”(Cooperation Mechanism),有的协议也叫“合作方式”(Modes of Cooperation)。比较而言,“合作机制”指向更为正式、甚至制度化的合作模式,例如《中意谅解备忘录》规定的合作机制是“中意政府委员会”,《中波谅解备忘录》规定的是“中国—中东欧合作机制”。需要指出,有的协议没有“合作机制”这个条款,例如《中新谅解备忘录》,另一些协议则既有“合作机制”条款,也有“合作方式”条款,例如《中意谅解备忘录》《中波谅解备忘录》。一些“合作方式”条款还授权“对某一特定领域的合作,双方可通过缔结条约或其他合作文件予以实施”。
  4. 分歧解决。
  国际协议的争端解决方式,按照当事方在解决争端中的控制力,由强到弱大体可分为协商、调解、仲裁、诉讼四类。除了协商,其他三类都有第三方干预。“一带一路”双边协议规定的争端解决方式是协商,保障了当事方的控制权和自主权,体现“三共”原则,也符合协议的软法属性。
  5. 法律性质。
  所有的 “一带一路”谅解备忘录都强调“本文件没有法律拘束力”。有的协议也用“权利义务”描述协议双方关系,并不具有严格的法律拘束力。协议的软法属性,对于双方处理基于协议的关系起到定性作用。例如,《中哈合作规划》第6条规定,“本规划并非国际条约,对双方不产生国际法管辖的权利和义务”。
  6. 其他内容。
  ① 关于协议生效,规定政府代表签字日即生效日。软法不比条约,无需经历国内批准程序即可生效。“生效”不是产生法律效力,而是一种政治效力。② 关于协议修订,强调“双方书面同意”,修订条款仍为协议的一部分。③ 关于协议终止,一般规定三年或五年的有效期。如果有效期满前三个月未通知对方终止,则有效期自动顺延至下一个有效期。④ 关于协议语言,一般采用协议双方官方语言,且两种语言同等作准。也有一些协议文本规定三种语言,在协议解释发生争议时适用第三种语言即英语。
  (三) 业务标准
  “一带一路”业务标准体现“高且可行” (high and feasible)的特点。 “高”是指符合国际最佳实践,“可行”是指兼顾发展中国家实际情况、差异化需求和有限的能力。由于“一带一路”标准和倡议的适用对象是市场主体,因此在制定过程中广泛吸收了企业等利益相关方的意见,有的标准和倡议甚至就是利益相关方签署的。业务标准大体涵盖“一带一路”业务运营的三个方面:债务可持续、环境可持续以及廉洁丝路。
  1. 债务可持续
  债务可持续是金融机构风险管控的重要内容,关乎贷款方的资金安全,也关乎借款方经济可持续发展。一些“一带一路”沿线国家存在公共外债过高的情况,新冠肺炎疫情加剧了这一局面。“一带一路”是“债务陷阱外交”的污名化说法不绝于耳。中国政府高度重视“一带一路”债务可持续问题。早在2017年首届“一带一路”高峰论坛期间,中国、英国、瑞士等27国财长联合发布《“一带一路”融资指导原则》,呼吁“在动员资金时,应兼顾债务可持续性”。在2019年第二届“一带一路”高峰论坛上,《“一带一路”债务可持续性分析框架》(下称《分析框架》)发布,成为高质量共建“一带一路”的重要机制。
  《分析框架》“在满足投资及可持续发展的融资需求和债务可持续间寻求平衡”,重点关注公共外债风险,兼顾公共内债风险。具体分析流程分为九步。第一步,“明确债务范围”即公共债务,明确符合特定条件的国有企业债务属于公共债务范围。第二步,“预测宏观经济走势”,对未来20年宏观经济基准情景进行预测。第三步,“校验预测的准确性”,校验第二步基准情景的准确性,并据此调整现有宏观经济假设和融资假设。第四步,“确定国家分组”,根据债务承载能力将国家分为弱、中、强三组。第五步,“开展压力测试”,通过对不同情景进行压力测试,测量预期债务负担指标对假设条件变化的敏感性。第六步,“判断风险信号”,通过比较第二步至第四步基准情景和第五步压力测试情景下债务指标的预测值和指标阈值,得出债务风险信号。第七步,“修正模型结果”,基于以上标准化评测结果,综合考虑当局实际情况,对模型结果进行修正。第八步,“确定风险评级”,针对公共外债风险和公共债务风险分别评级,各自分为四个等级:低风险、中等风险、高风险、外债/债务困境。第九步出具分析报告。
  《分析框架》具有以下几个特点:第一,法律性质是软法。《分析框架》是“非强制性政策工具”,旨在为各类金融企业进行贷款决策提供参考,由金融企业自主选用《分析框架》评估“一带一路”低收入国家债务情况。第二,遵循的标准高且可行。《分析框架》以国际货币基金组织和世界银行的DSF为基础,兼顾“一带一路”国家国情和项目实践,是“一带一路”版DSF。《分析框架》提出,在实践中判定债务可持续应考虑“本框架未纳入的因素”,包括可行性问题、债务结构和债权人构成、对发展目标的影响等,重申公共投资与经济增长的关系,明确“重大生产性投资虽在短期内提高负债率,但可带来更高的增长、收入和出口,从而降低未来负债率”,认定“当一国很可能履行其当前和未来的偿付责任时,其债务就是可持续的”。第三,尊重借款国政府意见,体现“共商”精神。例如,在第九步形成分析报告时,要求就分析假设和评估结果“与被评估国家当局进行充分沟通”,并在报告中反映当局的不同意见。
  2. 环境可持续
  “一带一路”环境可持续文件,以多利益相关方协议为主。它们包括:由中国人民银行发起,国际金融企业参与的《“一带一路”绿色投资原则》;由国家发改委、联合国工业发展组织等国际组织联合发起,制冷企业和行业协会代表参与的《“一带一路”绿色高效制冷行动倡议》;由国家发改委、联合国开发计划署等国际组织联合发起,照明企业和行业协会代表参与的《“一带一路”绿色照明行动倡议》。这些倡议没有法律拘束力,内容上以宣示为主,更没有独立的第三方实施机制,是典型的软法。
  中国政府的绿色“一带一路”立场文件,以《关于推进共建“一带一路”绿色发展的意见》为顶层设计。《意见》指出,绿色“一带一路”建设以“政府引导,企业主体”为原则。以推行高且可行的绿色标准为例,政府应“指导企业严格遵守东道国生态环保相关法律法规和标准规范,鼓励企业参照国际通行标准或中国更高标准开展环境保护工作”,“引导企业推广基础设施绿色环保标准和最佳实践”,以及“推广与绿色投融资相关的自愿准则和最佳经验”。与之相应,企业应“严格遵守东道国生态环保法律法规和规则标准,高度重视当地民众绿色发展和生态环保诉求”。《意见》还鼓励金融机构落实《“一带一路”绿色投资原则》。实践中,中国企业积极参与绿色“一带一路”建设,曾发起《履行企业环境责任,共建绿色“一带一路”》倡议。需要指出的是,该《意见》的前身是2017年四部委发布的另一份顶层设计文件。比较而言,该《意见》体现了更大的“绿色雄心”,标准也更高。
  随着绿色“一带一路”发展,去煤化成为一个热点题目。能源投资方向的选择,既要顺应并引领人类低碳未来的大趋势,又要适当关照沿线国家的国情和现实需求。火电项目碳排放是温室气体排放的单一最大来源。在应对气候变化已成全球共识的时代背景下,火电投资必须作出调整。一些主要的多边开发银行明令禁止投资新的火电项目,七国集团(G7)也作出类似表态。在此背景下,中国政府表示不再支持新的海外煤电项目,去煤化成为“一带一路”高质量发展的新内容。但去煤化政策并非一刀切,应允许投资煤炭清洁利用,或投资排放控制技术以减少现有火电项目对健康和环境的负面影响。
  总之,“一带一路”环境可持续文件形式多样,有的是政府单边文件,有的是多利益相关方倡议。它们的共同之处是,对“一带一路”参与企业没有法律拘束力,有赖于企业自愿履行。这些文件呈现以下特点:① 支持高标准。“鼓励企业研究和借鉴国际组织、多边金融机构采用的有关环境保护的原则、标准和惯例”,包括“赤道原则”和多边开发银行的《环境与社会框架》。② 支持多边合作。推动“履行《生物多样性公约》《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》等多边环境协定,构建环境公约履约合作机制,推动履约技术交流与南南合作”,推动“履行《联合国气候变化框架公约》及其《巴黎协定》”。③ 推广中国做法。“借鉴我国的国家生态工业示范园区建设标准,探索与沿线国家共建生态环保园区的创新合作模式”,实现环境保护和经济发展的平衡。历史经验表明,国际最佳实践源于国内实践,参与国际规则制定水平相应取决于国内规则实践基础上的经验总结。
  3. 廉洁丝路
  “廉洁丝路”是高质量建设“一带一路”的又一重要内容。腐败是国际发展合作领域的毒瘤,据统计,全世界每年有10%至30%的基建资金被挪作他用。 “一带一路”的健康发展,有赖于“各方在建设廉洁文化和打击腐败方面作出更多努力”。腐败现象主要存在于项目采购和合同履行环节,因此建立“开放、透明和非歧视的公共采购程序”成为预防腐败的必要制度安排。《廉洁丝绸之路北京倡议》呼吁各方加强项目监督管理,在“项目招投标、施工建设、运营管理等过程中”遵守法律法规,消除权力寻租空间,打造法治化营商环境,呼吁企业构建合规管理体系。
  反腐败需要加强国际合作。《“一带一路”联合公报》(2019)指出,“我们支持在遵守各国法律法规的基础上开展国际反腐败合作,对腐败问题采取零容忍态度。我们呼吁各国根据自身在《联合国反腐败公约》等国际公约和相关双边条约下的义务,加强相关国际合作。”中国外交部和中国法学会联合发布的《“一带一路”法治合作国际论坛共同主席声明》也呼吁加强反腐败国际合作。
  亚投行积极参与“一带一路”建设,在反商业腐败制度建设方面走在前列,值得“一带一路”学习和借鉴。首先,《亚投行协定》作为亚投行的根本大法,要求其“融资资金仅用于融资所规定的目标,并应兼顾节约和效率”,由此规定亚投行经营层的信义义务,宣示对腐败零容忍的态度。落实到投资项目的采购和合同执行环节,《亚投行采购政策》规定,企业和个人必须遵从“最高标准的透明度、道德和廉政要求”。
  亚投行《禁止行为政策》是制裁商业腐败的专门制度。这项制度不仅对外公布违规企业或个人“黑名单”,而且禁止受制裁企业或个人参与亚投行项目采购活动。其他多边开发银行基于这个“黑名单”,可以实施交叉制裁。因此,《禁止行为政策》对全球采购市场的威慑力极大,通过打击违规企业的声誉和商业利益,对其他企业产生“寒蝉效应”,促使企业合规经营。
  “廉洁丝路”建设总体上遵循软法治理思路。通过多边和多利益相关方软法协议形式,在国际合作层面和具体项目层面宣示对腐败零容忍的政治共识。与此同时,依托各国国内法和现行国际法,以硬法实现软法倡导的价值理念。以亚投行为代表的多边开发银行反腐败制度实践,有利于提升“廉洁丝路”法治化水平,对于参与“一带一路”的其他金融机构,包括国家开发银行、中国进出口银行,均具有借鉴意义。
  (四) 争端解决
  “一带一路”沿线国家的营商环境千差万别,不少还极具挑战性,发生各类商事纠纷在所难免。传统纠纷解决机制难以满足需求,主要表现为三个突出问题。第一,耗时长。国际工程项目每项争端平均耗时14个月,多数南亚国家由于土地产权不清晰,当地法院解决一项商事争端平均耗时621天。第二,费用高。国际工程项目每项争端平均耗费4300万美元,在“一带一路”的重点区域即亚洲地区费用更高,平均达到8400万美元。第三,传统纠纷解决机制以普通法的诉讼原则、诉讼程序、诉讼技巧为主导,区别于绝大多数“一带一路”参与国的法律制度和诉讼习惯。
  为了克服传统纠纷解决机制的缺点,我国决定建立诉讼与仲裁、调解有机衔接的 “一站式”国际商事多元化纠纷解决机制,彰显“便利、快捷、低成本”优势。2018年中央全面深化改革领导小组会议审议通过《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》,成为建设该机制的顶层设计文件。最高人民法院作为具体工作方案制定和组织实施机构,负责设立国际商事法庭,牵头组建国际商事专家委员会,并先后两次发布为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见。同时,五家国际商事仲裁机构和两家国际商事调解机构被纳入首批“一站式”国际商事纠纷解决平台多元化解决机制。至此,该机制正式建成并投入运营。此外,贸仲委于2017年颁布《国际投资争端仲裁规则》,适用于包括“一带一路”在内的投资者诉东道国案件,这意味着我国仲裁机构第一次有资格受理此类案件。这些新机制能否成功,取决于市场主体自主选用。因此,推动新机制进入“一带一路”投资协定和商事合同,是今后工作的重心。在此过程中,需要处理好与传统纠纷解决机制的关系,促成互补互益的合作关系。这一点是中国参与全球经济治理变革的重要经验,可以最大限度地减少阻力和敌意,并借鉴传统机制的合理因素完善自己。
  国际上,《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(简称《新加坡调解公约》)于2020年生效,签署方包括中国、美国等46个国家和地区。该公约允许在国际商业纠纷中执行和解协议的一方直接诉诸缔约国一方的法院,后者法院必须根据该缔约国的程序规则以及公约规定的条件执行和解协议。和解协议由此获得等同于当地法院判决的效力,有效解决和解协议跨境执行问题。此外,国际商事争端预防与解决组织于2020年成立,这是由中国贸促会倡议成立的、多利益相关方的国际组织,旨在为国际商事主体提供从争端预防到解决的多元化服务。《新加坡调解公约》和该国际组织分别列入“一带一路”合作平台和成果清单,有利于推进“一带一路”法治化和高质量发展。
  “一带一路”纠纷解决机制呈现以下特点:第一,兼有软法与硬法。党中央和最高人民法院的指导意见具有软法属性,《新加坡调解公约》是国际条约,而贸仲委的投资仲裁规则和国际商事法庭的程序规则是机构内部法,对机构自身和参与方具有法律拘束力。第二,体现一定的机构化特征。既依托现行仲裁和法院系统,又新设国际商事法庭,并强化机构之间“一站式”协同服务功能。第三,彰显“和为贵”的东方式纠纷解决理念。倡导多元化纠纷预防与解决,强化调解、和解的跨境执行机制,依法保障“一带一路”商事争端以友好、低廉方式快速解决。
  (五) “一带一路”治理体系下的硬法
  “一带一路”治理体系以软法为主体和特色,但并不排斥硬法,这些硬法是指与“一带一路”沿线经济体签署的具有法律拘束力的专业领域协议。它们可能源自“一带一路”软法文件的授权,例如前文提及《中波谅解备忘录》第3条授权“对某一特定领域的合作,双方可通过缔结条约或其他合作文件予以实施”,也可能不依赖于“一带一路”软法文件,又以以下三类为代表。
  第一类是区域贸易协定。中国推动构建“一带一路”自贸区网络,与“一带一路”沿线经济体积极开展贸易协定谈判,标志性成果为《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)。第二类是投资和税收协定。中国与“一带一路”沿线53个国家签署双边投资协定(BIT),与沿线54个国家签署避免双重征税协定。第三类是人员流动协定。中国与巴基斯坦、俄罗斯、菲律宾、塞尔维亚等“一带一路”沿线55个国家缔结了涵盖不同护照种类的互免签证协定。这三类协定都是具有硬法性质的国际条约,被视为广义的“一带一路”法律框架组成部分。
  “一带一路”软法文件表达政治共识,内容不够细致,其细节和可操作性需要落实在条约规则和项目合同两个层面。在条约规则层面,以上硬法属性的协议或协定不仅具有形式上的拘束力,在内容上也明确了参与方的具体权利和义务。在项目层面,作为“一带一路”项目的实施主体,各类企业、银行与沿线国家之间签署项目和融资协议,遵循市场规律落实“一带一路”软法文件达成的政治共识。例如,2017年我国招商局港口公司投资11.2亿美元,获得斯里兰卡汉班托塔港99年的特许经营权,实现政府和社会资本合作与投建营一体化。再如,前文提及的马来西亚东海岸铁路合同重签,则是落实“三共”原则的典型案例。因此,“一带一路”软硬法之间形成互补互益关系。
  三、 “一带一路” 软法构建:小结与展望
  软法有其独特的价值和优势,不以硬法作为唯一出路。“一带一路”软法路径的选择,确实为其取得今日之成就起了关键作用,今后“一带一路”的高质量发展也有赖于软法路径的坚持。但是,如前所述,软法和硬法之间不是非此即彼的关系,它们更多是一个程度问题。随着高质量共建“一带一路”走深走实,对于治理水平提出了更高要求。
  首先,深化与现行国际秩序的兼容互济关系。国际上有一种提法,认为中国有意借助“一带一路”构建中心辐射型国际关系,与美西方主导的传统国际秩序分庭抗礼,并对后者构成威胁甚至颠覆。但是事实正好相反。“一带一路”软法文件主张与现有国际秩序的兼容关系。第一,明确支持二战后建立的传统国际秩序,尊重《联合国宪章》宗旨原则和国际法。第二,明确要求基于现行国际秩序发展“一带一路”,不另起炉灶。第三,明确把 “维护和促进既有的双边合作机制及双方共同参与的多边机制”列入合作原则,要求“一带一路”不应影响双方“在其他条约项下或作为有关国际组织成员所承担的权利与义务”。不仅如此,“一带一路”还赋予传统国际秩序新的内涵。例如,把中非合作论坛作为中非共建“一带一路”的主要平台,把亚投行和其他多边开发银行作为助力共建“一带一路”的重要多边平台。此外,还在一些专门领域形成固定合作机制,包括中欧班列运输联合工作组、 “一带一路”税收征管合作机制、“一带一路”绿色发展国际联盟等。
  其次,推动“一带一路”符合高且可行的标准。“高”是指符合国际最佳实践,“可行”是指兼顾发展中国家实际情况、差异化需求和有限的能力。“高且可行”标准,在哲学上遵循普遍真理与具体实际相结合原则,在发展实践上符合构建人类命运共同体理念。推行高且可行的标准是中国式多边主义(Chinese Multilateralism)的重要创新。近年来,笔者在反思美式多边主义时提出“中国式多边主义”概念,认为“中国式多边主义”是对美式多边主义的扬弃,也即发扬后者“规则导向,倡导最佳实践”的优点,同时抛弃后者“无视发展中国家实际情况、差异化需求和有限能力”的不足。高标准必须能落地、可执行,为此一要避免机构官僚化,防止资源浪费和繁文缛节;二要避免过度程序化,防止无限期拖延和效率低下;三要避免一刀切,防止所有项目适用一套做法。
  最后,探索“一带一路”多边机构化。在中国“一带一路”领导小组统筹下,共建“一带一路”依托现有多边机制开展工作。“一带一路”高峰论坛作为专门的多边合作平台,尚无专门的秘书处,一定程度上阻碍了“一带一路”机制化发展。目前,国家发改委设有“一带一路”领导小组办公室,外交部设有“一带一路”高峰论坛联络办公室。应考虑整合两个办公室资源,升级为运营更为独立、职能更为全面的“一带一路”秘书处,增强“一带一路”国际属性。秘书处以基础设施互联互通工作为抓手,推动成员国轮流申办“一带一路”高峰论坛。秘书处作为一个多边开发组织,应当是成员驱动型的,类似世界贸易组织秘书处。各成员在秘书处框架下商讨决策,有效淡化现有工作机制的中方控制色彩。秘书处还可设立多元化纠纷解决机制,广泛处理涉“一带一路”的条约解释争端(政府之间)、投资仲裁(投资者与东道国之间)和商事争端(企业之间)。
  多年来,以中国为代表的新兴经济体实力持续上升,美国国力相对衰落。美国一家独霸的国际格局一去不复返了,世界进入百年未有之大变局。为了挽回霸权,美国并未聚焦于“做强自己”,却把主要精力用在了“打压别人”,导致国际合作困难重重,全球化遭遇逆流。新冠肺炎疫情和俄乌冲突更使得全球化雪上加霜。放眼全球,国际发展进程遭受严重冲击,国际发展合作动能减弱,南北发展差距进一步扩大,联合国2030年可持续发展议程受到重创。全球将近70个国家的12亿人口面临疫情、粮食、能源、债务危机,全球过去数十年减贫成果可能付诸东流。在此背景下,“一带一路”也不可避免地受到冲击,面临前所未有的考验。人们不禁要问,高质量共建“一带一路”路在何方?
  回答这个问题,首先要了解全球化的动力。科技和资本是全球化的根本动力,而经济全球化是生产力发展的客观要求。因此,尽管全球化进程受挫,但开放发展的历史大势没有变,携手合作的愿望也不会变,任何人为力量都无法否定和逆转全球化。个别国家开历史倒车,搞科技新冷战、价值观贸易,试图“脱钩断链”,构筑“小院高墙”,但是制裁是“回旋镖”、“脱钩”是“双刃剑”,终将害人害己,“企图堵别人的路,最终只会堵死自己的路”。世界潮流,浩浩荡荡。“一带一路”治理体系作为具有上层建筑性质的制度框架,不仅顺应全球化大势,而且极具包容性。借力共商共建共享这一“黄金法则”,“一带一路”法治化、多边化、全球化相辅而行,必将推动“中国倡议,世界共享”愿景落地,促成全球治理变革开出新路,产生新的标志性成就。